台湾花莲县海域发生4.2级地震 震源深度18公里
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在社会主义核心价值观弘扬中,特别需要强调的是释法明理的能力。
[6] Niklas Luhmann,The Differentiation of Society, trans. by Stephen Holmos Charles Larmore, New York,California University Press, 1982, pp.232-238. [7] 1995 年颁布的《法官法》(第9条)和《检察官法》(第10条),并未强制要求法官和检察官必须要接受过大学本科法学教育,甚至也并不要求法官和检察官必须具有大学学历。其二,很多通过司法考试的考生普遍存在高分低能的问题,其具体表现就是到了司法实践部门不能合理地理解和适用法律规范来解决的具体的法律问题。
[11] 二、法学本科生的人才质量标准 那么,什么是合格的法律人才?或者换句话说,什么是法学院人才培养质量的标准?教育部2018年4月份发布的《普通高校法学本科专业教学质量国家标准》所提出的目标是培养德才兼备,具有扎实的专业理论基础和熟练的职业技能、合理的知识结构,具备依法执政、科学立法、依法行政、公正司法、高效高质量法律服务能力与创新创业能力,熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的复合型、应用型、创新型法治人才及后备力量。1996年颁布的《律师法》则规定国家实行律师资格全国统一考试制度。[23] 如果上述梳理和论证可以成立的话,那么当我们回过头来重新反思法学本科教育与国家统一法律职业资格考试的关系时,就会发现,要求法学本科教育适应国家统一法律职业资格考试的要求,并积极与后者进行衔接是法学本科教育难以阻挡的发展趋势,对此,法学院是不能(也无法)抗拒的。[28]其次,为了确保大多数学生可以达到法学本科教育的人才质量标准,法学院应当对培养方案、课程设置、教学方法乃至教师招聘等方面对照和改革,对于不符合这一标准的课程进行调整,对教学方法进行改进,同时在教师招聘和教师培养方面也要将能够培养学生具备运用法教义学/解释学的基本方法来解决法律纠纷的能力列为首要的参考指标。参见徐显明等:《改革开放四十年的中国法学教育》,《中国法律评论》2018年第3期,第2-27页。
[10]与此同时,法律实践部门人才奇缺,但却常常招不到合格的人才。应当说,在过去相当长的一段时期内,司法考试确实存在重记忆,轻法律论证、推理和分析让考生陷入痛苦的磨练记忆力的泥潭等问题,以至于出现了以下两个方面的弊端。这个人所共知的判断在根本上即意味着真正解决实践的问题,必须诉诸理论性的反思。
法学研究者的根本责任在于对既有法律的知识体系的理性重构,[55]增进人们对法律的理性把握,并以此解决司法过程中遭遇的难题。[39]他们对某个实践学说体系性标准的看法也符合本文对体系性的看法。[5]尽管从学术角度看,这似乎令人匪夷所思:严肃的学者如何能够在如此重大且富有争议的学术问题上径下判断而不给予充分说理?事实也表明,表见代理学说对德国个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大。假设有一部邪恶的法律,其概念使用前后不一,违反逻辑一致性。
总体来说,法教义学或法条主义对通说的理解和辩护面临两个根本的问题: 首先,这两种辩护都隐含着价值论上的谬误,也就是说,法条主义者从根本上误解了效率和平等在司法活动中的意义。这种理论性的分析使我们更好地理解了权利能力作为抽象概念本身,也更好地理解了死者、胎儿和活着的自然人的权利能力。
[31]See Ronald Dworkin,Law's Empire,Harvard University Press,1987,Chap.6.中文世界从政治正当性辩护角度批评法教义学的努力,参见陈景辉:《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,《中国法律评论》2018年第3期,第72-73页。[9]然而,这一解说并不彻底:既然通说的标准只是统计学事实,法学发展史也表明这样的通说往往是诸多偶然的结果,当然谈不上增加论证的依据,为何这样的学说仍然可以并且应当成为法官裁判的重要理据? 二、对通说初步辩护的失败 大致上,法条主义者或法教义学家有两种辩护策略可以采用,以回应上面这个疑问: 第一种策略诉诸法律的社会协调(social coordination)功能。其次是关于融贯性和体系性要求的基础(base),[24]即理解法律的融贯性和体系性要求受制于哪些不可突破的限制和约束。例如,在死者的名誉利益是否应当得到保护这一实践问题上,有些学者主张死者具有名誉利益,应当得到直接保护。
体系性思考的结论是,死者名誉权保护说从体系的角度看更圆满,并且能够获得一般理论的强有力支持。[49]穷尽某一事物的普遍道理就是将这些普遍道理推及或扩展(extend)到个别事物之上。[33]参见注[27],第79-80页。有学者在法律教条和法学通说之间作出明确的界分:法学通说是一种理论共识,而法学教条则是一种法学独断。
在这个意义上,体系性得到了更好的维护,权利能力相关的实践也得到了更好的理解。法条主义则以一种实用主义的姿态面对法律实践,在现行法文本的框架内针对司法实务中的问题来展开研究,获得解决方案。
从体系性的角度看,保护死者亲属名誉利益的学说遭遇的最大困难在于,名誉权主体活着的时候,其近亲属的间接名誉利益得不到保护,而一旦名誉权主体去世,他们的名誉利益就可以得到保护。然而,法条主义者或法教义学家实际上无法接纳这样一种对法律融贯性的薄弱理解。
死者不复存在,自然无从支配利用,更遑论侵害。上面的讨论表明,理论与实践相互依存,共同促进了我们对实践的真正理解和解决。达成通说这个研究目标也就构成了法教义学区别于其他人文社会科学的极具可辨识性的学科特质。[51]参见注[1],第353-377页。相信不会有法学研究者否认这个简单而朴素的看法。然而,我们的讨论表明,这一预设难以成立。
以民法、刑法学者为代表的部门法学者号召法学研究方法回归到法教义学。这里的争议核心不应该被表述为是否需要体系化的性质差别问题,而是应当被看作体系化到什么程度就能足够的程度差异问题。
黄卉教授就试图表明,在泸州遗赠案这类看似法无定论的案件里面,在法条本身能够解决问题的情况下,不必去进行深层次的价值论探论。但这显然不同于学说之间的取舍,在学说取舍上,人们必须考虑学说本身的合理性。
[53]王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,《法制与社会发展》2006年第1期,第90页。而法教义学内容在结构上的错落有致指的正是普遍性的法律知识和个别性的法律知识所构成的解释、说明、证立上的复杂结构。
[56]这就势必要求法学转型升级,引入反思批判精神,提高法学的理论思维能力,来追问现行的法律规则、原则、原理,发现真正的法理,实现法律从法学学问到法治实践的法理化。两个或多个命题一致是指它们可以同时为真而不矛盾。在概念捉襟见肘甚至不堪其用的时候,就必须返回到内在体系的角度进行体系性价值反思。在第二个意义上,我们不是针对他喜欢并吃臭的食物这个选择的实质内容,而是对他主观的欲望、偏好和行为展开一个可理解意义上的形式批评:他一方面主张喜欢吃所有臭的食物,并且也确实喜欢吃从有点臭到非常臭的食物,但却唯独不吃臭豆腐。
其次,这类普遍的知识具有说明上的优越性(explanatory priority)或说明上的支配性(explanatory dominance),关于这种草的普遍形态和生长规律的知识能够说明或解释每一棵个别的草,而不是倒过来说关于每一棵草的具体形态的知识能说明和解释这种草的普遍形态和生长规律。死者近亲属名誉利益保护说遭遇的最大困难,在于它任意地区分了死者和活人近亲属的名誉利益。
第三,概念的相似度和联系紧密性。这两个部分高度交融于法条主义这一字面表达的核心语义:理论化的研究进路本身就被视作不尊重法条的表现,传达了一种对法条的批判性态度。
这两个问题似乎也没得到体系性解决,也构成了另一种体系的破裂或不圆满。法条主义者或法教义学家必须放弃这种纯粹形式上的辩护策略,转而主张通说的条件并非是一种简单的统计学事实标准,更包含对学说内容本身合理性的评判。
在此意义上说,追求某种未完全理论化合意(incompletely theorized agreements)[17]恰好正是法条主义或法教义学的优点所在。[41]参见注[38],Robert Alexy & Aleksander Peczenik文,第140-142页。对通说的社会协作式效率辩护和同案同判式平等辩护都预设着以下一般性的看法:司法领域中的效率与平等具有独立于其他价值的内在价值。相反,为了更好地理解法律文本从而化繁为简,处理浩瀚无边、繁复交织的法律素材,追求体系性的法学必须依赖高度一般化、普遍化的概念和理论。
对法律的体系性要求也正反映了这样一种理论—实践的观点。另外,《民法总则》中对胎儿继承、接受赠与等相关权利的考虑实际上也能够在因主体自身利益而被予以规范性考虑的资格的意义上来理解。
当然,这么说不意味着通说制度毫无意义。于是,司法实践要求代表国家的司法官员用一个声音说话(speaking with one voice),以此来保证法律理解的公共性,并约束法官的恣意和偏见。
提倡通说的法教义学家也坦陈,由于通说的标准在于某种事实,传承自德国的通说机制并非无懈可击,也确实不能保证民主性和智理性。[38]尽管他们认为体系性要求可以被交往理性(discursive rationality)所涵盖,但本文则更多从人类理智合理性(rationality as intelligibility)的角度来理解体系性。